【案情】原告:吴蓉。
被告:中国银河证券股份有限公司上海张杨路证券营业部(以下简称银河证券营业部)。
被告:上海龙照电子有限公司(以下简称龙照公司)。
20XX年，两被告在其印刷的“三宝大礼包”广告中宣传:“立即获得基于英特尔迅驰双核移动计算技术的惠普商用笔记本电脑、联通无线上网……低廉的网上交易手续费”，而后原告通过被告制作的活动说明和宣传资料得知了两被告举行的“e本万利”活动，其内容为:(1)客户先垫付全额货款，获得HP笔记本电脑，通过累计交易量佣金折扣返还笔记本及掌中宽带的金额。(2)客户享受网上交易的低廉的佣金费率(0.8%。)。“佣金费率”备注写明:客户需签订相关协议并承诺交易三年;只有过网上交易委托方式才能享受佣金逐笔返还。20XX年11月7日，原告与两被告签订“e本万利”活动协议书，按约购买了价值为18999元的电脑及价值2500元的无线上网套餐，合计21499元。活动协议书第2. 1条规定:“甲(银河证券营业部)
丙(原告)双方约定，自签署本协议后次日起，执行甲方制订的网上交易佣金率基准为1.6%。，由于丙方在活动优惠期内参加本次‘e本万利’活动，所以甲方给予丙方一次性特别佣金折扣，即丙方享受08%。的网上交易佣金率。此佣金和先前的基准佣金之间的折扣差额，作为抵扣丙方先前从乙方(龙照公司)处购买设备的金额，抵扣总金额为人民币21499元整，按照做事的佣金率折算出的总的交易量为2690万元。丙方进行交易，当网上交易的累计交易量超过甲方给予的优惠总交易量时，即丙方已经从甲方处取得的折扣佣金累计数大于等于前面约定的折扣总金额，从第二交易日起，丙方的网上交易佣金率恢复到营业部统一标准，活动组织方不再给予优惠。”第4.1条规定:“乙方(龙照公司)是本次‘e本万利’活动惠普产品的供应商及上海联通的指定代理商，若发生因联通通信费用、选定的笔记本和无线网卡设备质量、网络质量等问题而产生的纠纷，由丙方直接与乙方协商解决。”2009年10月，原告在被告银河证券营业部处的网上总交易量达到2690万元，前往该营业部要求返还购买电脑的费用遭拒。
原告认为其轻信了被告的活动说明，认为如果参与被告举办的该优惠活动即可免费获得笔记本电脑及上网套餐服务，才决定参与该优惠活动。被告以所谓的忧惠政策诱使原告与其签约，条件达成后又推翻其承诺的优惠，其行为已经构成虚假宣传。根据消费者权益保护法第四十九条的规定，被告故意告知虚假情形，诱使原告消费的行为构成欺诈，应当双倍赔偿原告经济损失，要求法院判令两被告共同向原告双倍赔偿经济损失42998元。
被告银河证券营业部辩称，“e本万利”活动的内容是通过佣金让利抵扣购买电脑的费用，没有双重优惠活动，原告认为被告对双重优惠做了宣传，系对该活动内容的误解，我方不存在欺诈和虚假宣传。
另外，原告是证券投资者，不适用消费者权益保护法，不能得到双倍赔偿。
被告龙照公司辩称，在“e本万利”活动中，我方是设备和服务的提供商，如果使用过程中出现质量问题由我方负责。而原告的诉请不在我方的服务范围内，不同意原告的诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，“e本万利”活动协议书是原告与两被告三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案争议焦点在于:一、本案原告起诉的请求权基础是否成立?二、两被告在其推出“e本万利”活动过程中是否存在虚假宣传与欺诈行为?三、原告是否有权依据消费者权益保护法第四十九条的规定要求被告承担双倍赔偿的责任?对于第一个争议焦点，法院认为，双方当事人对于在履行合同过程发生的争议，可以以合同相对方的侵权行为或者违约行为为由提起诉讼，但两者只能择其一主张，不得同时主张。本案原、被告之间曾订立协议书，约定原告向被告购买笔记本电脑，并向银河证券营业部支付佣金，接受其提供的证券交易服务。现原告以被告虚假宣传和欺诈为由起诉要求被告承担赔偿责任，系侵权之诉，故其诉讼行为符合法律规定。
对于第二个争议焦点，法院查明:协议书条款(一)说明，被告将“通过累计交易量佣金折扣返还笔记本及掌中宽带的金额”，条款(二)下表格及备注写明佣金折扣返还的条件是网上交易委托方式，返还率是0s%，返还佣金率是0.
8%。。上述条款的表述清晰明确，其核心意思在于以佣金折扣形式返还购买笔记本电脑的费用，并不致产生歧义。且根据“三宝大礼包”宣传广告表述，亦无法推知原告可以同时享受佣金折扣及返还购买笔记本电脑钱款的优惠。该“e本万利”活动协议书约定，活动通过佣金让利抵扣购买电脑的费用，其表述清晰，意思表达准确，具有通常认知能力的订约方均能正确理解，不应作出原告可以同时享受佣金优惠和返还购买电脑费用的解释。综上，被告在进行活动宣传并且与原告订立合同的行为中均不存在欺诈的故意。
关于第三个争议焦点，法院认为，应从原告的消费目的人手对原告是否符合消费者权益保护法规定的消费者身份加以分析。根据该法第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”本案原告依约向被告龙照公司购买笔记本电脑，并向被告银河证券营业部支付佣金，接受其提供的证券交易服务的行为，与消费者购买服务产品行为存在一定近似，但从其消费目的上看与消费者权益保护法规定的消费者定义存在显著区别。原告参加“e本万利”活动是一种投资行为，其接受被告的相关服务是为了在证券市场上获取利益，显然不是为生活消费需要，因而，原告身份不符合消费者权益保护法对消费者的定义，故本案并不适用消费者权益保护法的相关规定，因此对于原告要求被告双倍赔偿经济损失的诉讼请求，法院亦不予支持。
综上，法院判决驳回原告吴蓉的全部诉讼请求。
一审判决后，当事人未提起上诉，判决已发生法律效力。
[评析]
[审判】2008年以来，由金融衍生工具所引发的金融危机使得销售复杂的衍生产品的金融机构陷人了空前的诚信危机，个人投资者以欺诈为由起诉金融机构的案件屡见不鲜。目前，有学者提出金融消费者的概念，试图将个人投资者纳人消费者权益保护法的范畴对其权益加以充分保护。所谓金融消费者，是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者。①以本案为例，当证券投资者认为券商以欺诈手段侵犯其合法权益时，是否有权要求券商承担消费者权益保护法上的双倍赔偿责任?本文作一简要评述。
一、对于被告是否存在虚假宣传、欺作客户行为的认定
(一)关于是否存在虚假宣传事实的认定。原告认为被告在其发放的广告中虚假宣传，使其误认为既可以免费获得笔记本电脑，又可以得到交易佣金优惠，诱使原告在被告处开户进行证券交易，存在欺诈的行为。根据相关法律规定，虚假宣传是指在商业活动中，经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的信息，导致客户或消费者误解的行为，因此认定本案被告的广告是否存在虚假宣传行为的关键在于，其发布的‘，e本万利”广告中的描述是否与该活动的真实内容相符。
从文字表述上看，被告的“三宝大礼包”广告宣传内容正好契合了投资者欲享受方便快捷的交易手段及低廉的手续费的心理需求，对于证券投资者来说确实具有相当大的吸引力，但由于该广告缺乏活动内容的详细介绍，从文义上容易使投资者产生可以同时得到免费电脑和佣金优惠的误解，存在误导公众之嫌。可以说，该广告宣传的确在一定程度上构成了原告前往被告处订立合同的诱因。
从法律性质上说，商业广告的受众对象是不特定的多数主体，属于要约邀请，而且该广告对缔约方的具体权利义务均未作明确陈述，也没有涵盖合同的主要条款，因此其内容本身不构成对投资者的要约或者单方承诺，对双方都不具有合同约束力。需要注意的是，与普通的消费性商品买卖不同，证券开户及委托交易合同是典型的要式合同，需要投资者与券商订立书面合同，双方的具体权利义务均通过合同书面文本加以确定。作为具有一般认知能力的个人投资者，原告在阅读合同条款后对合同文本与广告内容不一致之处并未表示异议。因此，尽管被告发布的广告对活动内容含糊其辞，但其不构成被告对“e本万利”活动中原告可以同时享受返还笔记本电脑费用与佣金折扣的承诺，故法院对原告主张被告在本次“e本万利”活动中存在虚假宣传的事实难以认定。
(二)关于被告是否存在欺诈行为的认定。原告认为，根据被告，’e本万利”活动的网络报道和介绍，以及被告制作的“e本万利”活动说明的相关内容，原告享受双重优惠，但是被告事后予以否认，存在欺诈。笔者认为，，被告是否存在欺诈，应结合欺诈的构成要件与“e本万利”活动的宣传及合同订立、履行加以综合分析。
所谓欺诈，是指故意欺阁他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。其构成要件为:1.须有欺诈的故意;2.
须有欺诈的行为;3.须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断;4.须被欺诈人基于错误判断而为意思表示，即错误判断与意思表示之间存在因果关系。江证券法上所指的证券公司欺诈客户的情形包括:违背客户的买卖证券、办理交易事项、或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项。可见证券法中的欺诈多指券商在为投资者提供证券交易服务中侵害投资者利益的行为，而不是券商在广告宣传、招徕客户与缔约过程中的不诚信行为。
本案被告制作的“三宝大礼包”广告与“e本万利”活动说明，从文字表述上看，尽管“三宝大礼包”广告未明确投资者是否可以同时享有笔记本电脑购买金额返还与佣金折扣，存在导致投资者误解的可能性，但活动说明对活动的具体内容已经表述得较为详细，即原告在被告处开设资金账户，可以从被告龙照公司处购买笔记本电脑并享受被告银河证券营业部提供的交易佣金优惠，通过佣金优惠的金额累积，返还购买笔记本电脑的费用。两者综合来看，不能断然认定被告存在欺诈原告的故意。
从本案合同的实际履行过程看，被告在原告交易总量达2690万元以前，一直给予原告佣金折扣，并未违背其先前宣传与“e本万利”活动协议书中的承诺，即通过原告享受的佣金折扣金额的总额抵扣购买笔记本电脑的费用。被告没有证券法中损害客户利益的行为，在主观上不存在欺诈原告的故意，客观上亦未有损害原告权益的实际行为，因此与欺诈行为的构成要件不相符合。法院据此认定被告在上述宣传、合同订立与履行中均不构成欺诈。
二、本案不适用消费者权益保护法的规定
(一)原告并非适用消费者权益保护法的适格主体。原告认为，被告违反了消费者权益保护法第四十九条的规定，对消费者进行了欺诈，应该承担双倍赔偿责任。根据消费者权益保护法的规定，消费者是指为生活消费需要、使用商品或者接受服务的'主体。从表面上看，投资者以支付券商交易佣金作为对价，获得券商提供的证券买卖、市场信息资讯等服务，属于服务产品的消费者。但法律对消费者的定义存在主体上的限制，并非所有以支付一定对价为代价享受金融产品、服务的主体都是消费者权益保护法上的消费者。
我国证券市场采用二级结算的交易规则，个人投资者无法直接以自己的名义在交易所参与证券交易，必须在交易所的会员券商处开立证券资金账户与券商进行结算，因此个人投资者与券商之间订立委托交易合同是其参与证券交易的唯一方式。原告作为证券投资者，其与被告签订协议的意图在于从证券交易中获取投资收益，而不是为了日常生活需要购买消费品或者服务，与消费者权益保护法规定的消费者定义存在显著区别。因此原告的身份与消费者权益保护法上的消费者不相符合，无法依据消费者权益保护法的规定要求被告承担双倍赔偿责任。
(二)对于消费者的定义应慎作扩张性解释。随着金融消费者概念的提出，个人投资者的权益保障正受到越来越密切的关注，但由于法律的缺失，金融消费者的法律地位仍不明确，那么司法实践中能否对消费者权益保护法第二条对于消费者的定义作扩大解释，将法律适用面扩大至金融消费者，从而将其纳人消费者权益保护法中一并予以保护?笔者认为此举虽有利于金融消费者权益的维护，但于整个金融法律体系的构建来说未必妥当，会给司法实践带来实际操作上的困难，故不宜做此类扩张解释。
理由在于，金融行业专业性强，所涉金融机构类型众多，分属不同部门监管，金融产品结构日益复杂，个人投资者与金融机构之间的权利义务关系多由格式条款加以约束，在具体规则上与普通商品消费行为不同之处甚多，如金融机构须对其提供的格式合同中免责条款尽到明确说明义务等。此外，信息不对称的情况相比普通商品交易来说更为严重，对金融机构的诚实信用提出了极高的要求，仅通过对消费者权益保护法做扩张解释的方式对金融机构进行严格约束恐难奏效。若法律只将欺诈作为金融机构承责的单一情形，而不对欺诈情形做出更详细的说明，未免过于笼统。
此外还应注意到的是，金融消费者仍是学理上对于个人投资者的称谓，法律上并无明确定义。从司法实践角度上讲，若法院对消费者概念作出扩张解释，将金融消费者纳人消费者权益保护法范畴，则会陷人无法可依的窘境，因此目前将消费者的外延扩张到个人投资者并没有实际意义。
三、当前金融消费者权益保护所面临的制度性障碍
(一)金融消费者的法律地位有待立法予以明确。从学理上说，本案原告与证券公司订立合同，接受证券公司的证券交易、信息资讯等服务，是金融消费者，但其法律地位仍不明确。尽管目前学界对于金融消费者权益保护的讨论正逐步深人，但消费者权益保护法、金融单行法律与相关行政法规均未将金融消费者作为金融市场主体加以特别保护。消费者权益保护法制定于1994年，当时我国的金融业尚处于起步阶段，个人投资渠道十分有限，投资者的权益保护未引起足够的重视，因此，消费者权益保护法对于消费者的定义受制于当时的国民经济发展水平，存在历史局限性。之后的商业银行法、证券法、保险法及相应配套的法律法规虽对参与金融市场的个人合法权益有所关注，但更多的是以契约责任和行政责任约束金融机构，并非从消费者的角度出发，对金融消费者给予充分的保护。因此，笔者建议:应当适时地新增立法或者对既有法律进行修订，及时赋予金融消费者明确的法律地位，使之成为具有与普通消费者同等法律地位的市场主体，接受法律的平等保护。
(二)对于金融机构承担民事赔偿责任的立法应予完善。本案被告证券公司通过多种媒介对其活动的宣传，虽无充足证据证明被告进行了虚假宣传，但其含糊的表述容易使投资者对广告内容发生误解。虽然法院最终判决被告无须承担赔偿责任，但本案所折射的法律问题却不容忽视。
证券公司作为参与金融市场的经营主体，势必面临着激烈的市场竞争，即在众多证券公司间进行客户资源的争夺，因此以广告宣传手段吸引投资者是增强自身市场竞争力的必要手段。而当证券公司迸行虚假宣传时应承担什么样的民事责任，证券法并无规定。因此，原告即使能够证明被告进行了虚假宣传的事实，也无法依据证券法的规定要求被告承担赔偿责任，因此法律对金融消费者权益的保护存在一定的疏漏。
在诉讼中，无论金融消费者向金融机构主张侵权还是违约，根据损害补偿原则，其所获赔偿不会超过遭受的实际经济损失。对于普通商品的消费者来说，不但可以依据与商品、服务提供者之间的合同要求对方承担违约或侵权责任，还可以依据消费者权益保护法的规定要求对方承担双倍赔偿责任，在消费者权益保护的力度上显然较强。
在金融市场领域中，信息不对称的情况尤为严重，加之投资者与金融机构在诉讼能力上的对比悬殊，金融消费者的维权之路势必更为艰辛。笔者认为，在立法上可对金融机构课以一定的惩罚性民事赔偿责任，加以震慑，给予金融消费者与普通商品、服务消费者同等的法律保护。
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